[김다섭 법률칼럼] 분양대금 편취에 의한 사기죄의 편취 범의(고의) 판단 시점 및 판단 기준②

[사매거진 308호] 편취의 범의(변제할 의사와 능력의 유무)를 인정하기 위해서는 범행 당시를 기준으로 A의 직업, 사회적 지위, 재산, 채권채무관계, 수입과 지출, 피해자와 거래하게 된 경위와 과정, 기망행위의 내용, 계속적 거래인지 여부 등을 종합하여 판단하여야 합니다.

이러한 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 보면, A가 이 사건 임대차계약이 해제될 가능성 내지 그로 인하여 이 사건 점포에 관하여 전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 이 사건 전대분양계약을 체결하거나 그 분양대금을 수령하였다면 그에 관하여 미필적으로나마 A의 편취의 범의는 인정된다고 할 것이지만, 이러한 A의 사기죄의 미필적 고의 인정 여부는 이 사건 각 전대분양계약의 각 체결 시 내지 분양대금의 각 수령시마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것입니다.

그런데 이 사건 점포들을 모두 전대분양할 경우 수령하게 될 분양대금으로 이 사건 임대차계약에 의하여 갑에게 지급하여야 할 금원(80억 원) 및 이 사건 전대분양사업 시행에 소요되는 비용 등을 모두 충당하고 약간의 수익이 남을 것으로 예상하였다는 A의 사업계획이 당시의 경제상황이나 상가분양의 거래현실 등에 비추어서 실현 가능한 것이었다면, 이 사건 전대분양계약을 처음으로 체결한 때부터 이미 A에게 이 사건 임대차계약을 계속 유지하지 못하여 이 사건 점포들을 전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하면서 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다고 보기에는 부족합니다.

다만, A로서는 이 사건 전대분양을 시작하던 초기 당시에는 이 사건 임대차계약을 계속 유지하고 그에 기하여 이 사건 점포들을 수분양자들에게 각 전대분양해 줄 수 있을 것으로 예상하여 전대분양계약을 체결하다가, 이 사건 각 전대분양계약을 순차로 체결하고 그 각 분양대금을 수령해가는 과정에서, 1의 투자금이 일찍 상환되고 A 또는 다른 직원이 임의로 그 분양대금을 다른 용도로 사용하고 분양사업 비용(광고비 등)의 지출이 예상외로 많아지는 등의 사정으로 건물주 갑에게 지급하여야 할 중도금에 충당할 자금이 상당히 부족하게 됨을 인식하게 되었을 때, 또는 이 사건 임대차계약에 의한 1차 중도금 납부기일을 지체하였을 때, 또는 2차 중도금의 일부를 납부한 이후 건물주 갑에게 더 이상의 금원 지급을 할 수 없는 자금상황에 이르렀을 때, 또는 늦어도 갑으로부터 이 사건 임대차계약의 해제통보를 받았을 때에는 이 사건 임대차계약이 해제될 가능성(또는 그 해제사실) 내지 그로 인하여 이 사건 전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하게 되었다고 할 것이고, 그러한 상황에서 이를 용인한 채 이 사건 각 전대분양계약을 체결하였거나 그 각 분양대금을 수령하였다면 그 부분에 한하여 그 편취의 범의를 인정할 수 있다고 할 것입니다.

따라서 A의 이 사건 전대분양사업의 시행과 관련하여, 자금조달계획의 합리성 내지 타당성, A가 자금조달에 어려움을 겪게 된 사유 및 그 시기, A가 이 사건 임대차계약에 의한 금원지급의무를 지체하게 된 사유 및 그 시기와 그 지급기일의 연장 가능성 여부, 이 사건 임대차계약의 해제 경위 및 시기 등에 관하여 심리하고, 그에 따라 구체적으로 어느 시기에 A에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정할 수 있는지 및 그 시기에 체결된 전대분양계약이나 수령한 분양대금은 어느 것인지 등을 살펴서 개별적으로 그 각 사기죄의 성립 여부를 판단하게 될 것입니다.