[최정욱의 사건사고] 성매매 알선 단속, 위법한 함정수사는 무죄를 면할 수 없다 ②

지난 칼럼을 통해 제1종 유흥업소 노래방에서 ‘노래방 내에서 성관계를 하거나 모텔로 이동하여 성관계를 하는’ 이른바 ‘풀싸롱’이라고 불리는 변종 성매매 영업이 만연히 이루어지고 있고, 이를 단속하기 위해 경찰의 위법한 함정수사는 어떤 방식으로 진행되고 있으며, 위법한 함정수사를 통한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소가 기각되어야 한다는 점에 대해 살펴보았다.

특히 경찰은 판례상 위법성만을 회피하고자 위장경찰관과 다를 바 없는 정보원을 사전에 면접하여 선발하고 이들을 업소에 잠입시켜 성매매알선을 유도한 뒤 밖에서 대기하다가 단속하는 방식의 함정수사를 행하고 있어 이 또한 위법한 함정수사에 해당한다는 문제를 제기하였다.

성매매알선이 이를 단속함에 있어 통상적인 수사방법으로는 범죄의 적발이 불가능하여 함정수사가 용인되어야 할 특수성이 있는지 의문인바, 대법원이 적법성을 인정하고 있는 ‘범의유발형 함정수사’를 포함하여 통상적인 수사방법으로 범죄의 적발이 가능함에도 무분별한 신분위장을 통해 표적수사를 하는 경우에도 ‘기회제공형 함정수사’라는 미명하에 허용될 것이 아니라, 이 역시 함정수사로 보아 위법함을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 현재는 이에 대한 대법원의 명확한 판단이 존재하지 않고 하급심에서는 각 사안에 따라 그 결론을 달리하고 있어 실무현황을 알아보고자 한다.

유죄 선고 사례

예컨대, 유흥주점의 사업주가 업장에 손님으로 위장하여 단속 나온 남성 경찰관의 요구에 따라 접대부로 하여금 음주 이후에 근처 숙박업소로 옮겨가 남성 경찰관과 성매매를 하도록 주선하자마자 단속 경찰관에 의해 즉시 체포되고, 그와 같은 성매매 알선 사실로 공소제기된 사례들에서 사업주에게 유죄가 선고되고 있는 현실이다[서울중앙지방법원 2016. 6. 20. 선고 2015고정3871 판결(항소기각, 상고기각), 울산지방법원 2016. 10. 14. 선고 2016고단1178 판결(항소기각, 상고기각)].

대법원은, 손님으로 가장한 경찰관으로부터 유사성교행위 대가로 현금 10만 원을 받고 밀실로 안내한 후 유사성교행위를 하게 하기 위하여 성매매여성을 밀실로 들여보냄으로써 성매매를 알선하였다는 마사지 업소 운영자였던 피고인에게 유죄를 선고한 하급심 판결에 대하여 피고인이 함정수사를 이유로 제기한 상고를 기각하기도 하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도10759 판결).

공소기각 선고 사례

이에 반하여, 대법원은 노래연습장업주가 손님으로 위장하여 단속 나온 남자 경찰관의 요구로 그에게 접대부를 알선함으로써 업소에서 현행범 체포되고 공소제기까지 된 사안에서, 원심이 함정수사라고 판단한 것이 정당하다고 판시함으로써 제1심의 공소기각 판결을 확정하기도 하였다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결).

한편, 비교적 최근인 2019년에도 위와 유사한 사례에서 공소기각 판결 대상이라는 선고가 있었고, 대법원이 검사의 상고를 기각함으로써 공소기각이 확정되었다[의정부지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018노1311 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5845 판결].

무죄 선고 사례

의정부지방법원은 위장 경찰관과 접대부 사이에는 성매매 실현 가능성이 처음부터 없었다는 이유 등으로 알선행위로 공소제기된 유흥업소 종사자에게 무죄를 선고하였고, 대법원이 검사의 상고를 기각하여 무죄가 확정되기도 하였다[의정부지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018노2290 판결, 대법원 2019. 7. 24. 선고 2019도5851 판결].

이처럼 하급심 대부분이 성매매알선에 대한 함정수사를 ‘범의유발형 함정수사’로 보아 사업주의 유죄를 인정하고 있는 상황에서 공소기각이 선고된 판결들의 논지를 살펴보면,

먼저 ① 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고(기회제공형 함정수사), 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없으며(범의유발형 함정수사),

② 성매매가 우리의 인격과 가치관에 저촉되는 행위임이 분명하나 이것을 단속하기 위하여 국민을 범죄인으로 유인해서는 안 되므로, 성매매에 관련된 범행에 대해 특히 그 함정수사가 필요하다고 볼 특수성을 인정할 수 없고,

③ 함정수사에 대한 피고인의 항변이 있을 경우 이에 대한 입증책임은 무죄추정이라는 헌법상 원칙에 비추어 검사에게 있다고 할 것이므로, 검사가 함정수사가 아니었음을 입증하여야 한다는 점을 전제한 뒤,

위법한 함정수사 해당여부를 판단함에 있어 함정수사를 단순히 이분법적으로 구분하지 않고, 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 기준으로(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조), 위장경찰관 또는 위장경찰관과 다를 바 없는 정보원 등 유인자가 높은 화대를 제안하거나 고가의 술을 시키는 등 사업주에게 적극적으로 성매매알선을 유도하였는지, 사업주가 성매매알선을 거부하였던 사정이 존재하는지, 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입하였는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하고 있다.

다만, 현재까지 위장경찰관은 아니나 위장경찰관과 다를 바 없는 정보원을 면접을 통해 선발하고 단속경찰관이 밖에서 대기한 채 정보원을 업소에 잠입시켜 성매매알선을 유도하는 방식의 수사가 사실상 위법한 함정수사에 해당하는지 여부에 관해서는 대법원의 구체적인 판단이 내려진 바가 없고, 필자가 2019년부터 2021년까지 경기도 일대에서 위와 같은 방식으로 이루어진 성매매알선 일제단속에 대한 위법한 함정수사 해당여부를 대법원에서 다투고 있는바, 기존의 위법한 함정수사에 대한 이분법적 구분에서 벗어나 새로운 판단기준이 제시될 수 있을지 기대된다(대법원 2022도16893 상고심 계속 중).

법무법인 성지파트너스 최정욱 변호사